Immer wieder stehen Planer vor der Frage, wann die Aquisetätigkeit endet und die zu honorierende Leistung beginnt. Der BHG hat in einem Beschluss vom 07.05.2009 (Az: VII ZR 228/08) festgestellt, dass ein Vertrag vorliegt, wenn eine Einigung über den Vertragsgegenstand zustande gekommen ist und die Art und der Umfang der vereinbarten Leistungen einvernehmlich festgelegt sind. Handelt es sich hierbei nicht um eine Leistung nach HOAI ist diese nachvolziehbar zu beschreiben, bei Leistungen nach HOAI sollten Planbereich und Leistung(sphase) dokumentiert werden.
Nicht notwendig ist hingegen die Vereinbarung eines Honorares, im Zweifel ist die ortsübliche Vergütung der Leistung anzusetzen.

Das hat der BGH in zwei Entscheidungen klargestellt, worauf das ibr-online Blog hinweist.

Wer also eine “Ohne-Rechnung” Abrede schließt, hat zwar grundsätzlich einen gem. §139 BGB (teil)nichtigen Vertrag geschlossen, dies berechtigt aber nach Meinung des BGH nicht zum Ausschluß von Mängelrechten. Dies sei, so der BGH, regelmäßig treuwidrig, sich nach einer solchen Abrede auf die Nichtigkeit des Vertrages zu berufen, um damit Vertragsrechte auszuschließen.

Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Einen nichtigen Vertrag zu schließen kann in der Regel nicht bedeuten, sich der gesamten Haftung zu entziehen. Ob insoweit allerdings Mitverschuldenseinwände gelten können, die Ersatzansprüche der Höhe nach regulieren, bleibt abzuwarten. Eine einseitige Verantwortlichkeitsabschiebung bei Verträgen auf einen Vertragsteil halte ich für nicht geeignet, um dem Problem Schwarzarbeit abzuhelfen.

In Abkehr zu seiner bisherigen Rechtssprechung (die VOB/B nicht in Einzelfragen an den Maßstäben der §§307-309 BGB zu messen, da insgesamt ein ausgewogenes Regelwerk vorliegt) hat der Bundesgerichtshof am 24.07.2008 ausdrücklich festgestellt, dass dies nicht bei einer Verwendung gegenüber Privatpersonen gelten kann.

Diese auf richterliche Fortbildung gegründete sogenannte Privilegierung der VOB/B ist bei Verwendung gegenüber Verbrauchern nicht gerechtfertigt. Denn ein maßgeblicher Gesichtspunkt für diese Privilegierung ist der Umstand, dass die VOB/B vom Beklagten unter Mitwirkung der Auftragnehmer- und der Auftraggeberseite erarbeitet wird und daher beide Seiten die Möglichkeit haben, ihre jeweiligen Interessen zu vertreten und ihnen Geltung zu verschaffen. Dies trifft für die in aller Regel geschäftlich nicht erfahrenen und damit besonders schutzbedürftigen Verbraucher nicht zu

Auf solche weist die ARGE Baurecht, deren Mitglied wir sind, hin. Vorsorge ist insoweit besser als Nachsorge. Hauptproblem im Zusammenhang mit Neubauten ist aber in der Regel das durch eine Rechtsschutzversicherung nicht absicherbare Risiko von Rechtsstreiten in diesem Zusammenhang. Wir beraten Sie auch gerne vor Baubeginn.